第47章南平：驾驶证未“捂热” 因酒驾被注销

　

第四部分从刑事法上看家族制度。

《强制性国家标准管理办法》第15条规定需要审查的强制性国家标准项目向社会公开征求意见。技术标准制定既不是具体行政行为也不同于立法行为，不像普通行政行为那样引人关注，导致技术标准制定程序研究几乎成为一个盲点。

在有些部门规章中，明确规定技术标准不属于规范性文件，例如《国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定》第3条规定旅游标准及其实施性文件不适用规范性文件的制定程序。技术标准不是规范性文件，但是行政主体制定规范性文件是一种抽象行政行为，其制定程序受正当法律程序的约束。如果受建议负面（反向）影响的利害关系人提出反对意见，并且陈述理由，提出听证的要求，FDA还得举行由听证检察官（Hearing Examiner）主持的听证（当然，对食品标准听证也出现批评意见）。标准制定程序与规范性文件制定程序也不相同，规范性文件需要制定机关的全体会议或者常务会议通过，而标准通常需要标准委员会（或者技术委员会）通过，无需行政机关全体会议或常务会议通过。3．主要程序(12个月内完成评估）。

参见高秦伟：《程序审抑或实体审——美国行政规则司法审查基准研究及其启示》，《浙江学刊》2009年第6期，第152页。在技术标准制定程序的正当性方面，立法机关最主要的任务应当是通过法律确立正当法律程序的原则。[[32]] 薛杞光:"中国法系的特征及其将来，载《社会科学论丛月刊》1929年第1卷第4期。

故必综合法律现象之最高原理，以理解法律之可成为何物(将来)。2.道家的天道观作者一开始就说明了它的特色:道家之所谓道与儒家异。既知症结之所在，复兴中华法系应就对症下药，作者认为:具体地说:我们应该积极地厉行法制的政策，实现民主的政治，奋发革命的思想，培植明辨的能力，极力地提倡科学的观念，以破除分歧混乱的宗教藩篱，奖励切实研究的事业，以改革今日法制的缺点，我们相信，这样努力下去，复兴中华法系历史上的光荣，实在是毫无困难，所困难的就在能言而不能行。[[29]] 杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》，中国政法大学出版社1999年版，第405页[[30]] 薛祀光:"中国法系的特征及其将来，载《社会科学论丛月刊》1929年第1卷第4期。

[[49]]此文成功之处，就在于考察了中华法系进步迟缓的六大症结。作者着重从两个方面进行叙述:一是法律哲学之原理原则;二是历代法典之因革。

虽然时移世易，但是作者仍认为然如绝对否认家族制度的存在，不特莫能利用这个制度的效能，并且与历史的势力相反，也就难以符合民族的固有精神了[[85]]。它的所有制度与思想，都是内生的。吾人研究而整理之，可知礼法分化之途径，法律哲学思想之变迁，由自然法(即理性法)而进于人为法，绵绵延延，历五千年而弗替，中华法系之成立，殆非偶然也。[[79]]就是以法系的长短以及影响力作为法系伟大的证据。

[[16]]在这里，作者立意在于强调吾国法制文明起源之早。[[83]] 陈顾远:家族制度与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之二"，载《中华法学杂志》1937年新编第1卷第7期。全文结论部分，作者通过列举以上政事法、民事法、刑事法三方面许多无可置疑的例子，来说明家族制度对中国法系的影响。抑有进者，古代与现代的权利，不但有量的不同，而且是质的差异，等量齐观，是很危险的。

 (九)刘陆民:《建立中国本位新法系的两个根本问题》 刘陆民，生卒年不详，民国时期著名律师，曾任全国律师协会常委，上海律师公会委员，并主编《法学丛刊》。为此，驳斥了韦格穆尔因日本出现了武家法而看作是日本法系说之谬，指出:天野御民氏所著《日本法律沿革考》列举当时处分所谓大罪者凡二千余条，并以参与幕府行政之荻生徂徕氏曾著《明律国字解》，故当时之惨酷刑名如‘敲人墨‘引回系蒙朱明之影响，尤以连坐族诛最为凄惨云。

作者立意明白，就是要为建设新中国法系做法理上的准备，从而昭示传承文明、复兴中华法系不仅是必要的，也是可行的。所不同于其他论者的是，在世界法系中加人苏俄法系，认为是共产化之法律，与其他法系迥异。

中国旧律悖于时代，已经尝到了恶果，方今革命时代，自不能再墨守成规。1911 年毕业于安徽法政学堂。从刘陆民先生分析法律与民族、法律与国家的关系试图寻找一个建设新中国法系的理论基础开始，到作者这篇文章提出的中华法系的法学理论框架，都体现了民国学人的理论自觉。如《周礼》一书，其内容与今日之宪法、行政法等几无二致。是故此种观念之表现于法律方面，诚非中国法系唯一独占之精神，莫由见其特色，然欧洲法学家所曾具有之自然法观念。然而作者也清醒地认识到，尽管中华法系进化之早无与伦比，但在现今罗马、英吉利法系突飞猛进席卷全球之际，而我中华法系却进步迟缓，对此作者提出六个方面的症结:①儒家思想的影响，儒家重人轻法。

有此六端，则中华法系进步迂缓，就可想而知了。学者归而求之，自有余师，若弃其家珍，专求外务，计非得也。

这些症结恰恰是中国国民性的通病。[[35]] 李次山先生并没有直接用农本主义一词，此为笔者对其叙述内容的概括。

[[12]]第五章述及中国法律在琉球之影响，认为琉球立法之精神，固犹属于大明律之系统也。中国固有法系的法源，无非二端，一为礼，一为刑。

[[57]]其次为空间性，法律须适应国情，清末削足适履之法是不可取的，要皆以国情民习为准则，公平正义为依归，有令人民遵守之可能，切合社会实际之需要，不失为形成中华法系之雏形。文章第二部分从政事法上看家族制度。4. 法家的天道观作者认为，法家作为一个学派形成较晚，儒家之道之礼、道家的天道、墨家的法仪都曾经影响过法家。 (一)中华法系在世界法系中的地位 研究者们在考察中华法系时，都赞叹其伟大，除中华法系对于规范中国数千年世道人心的作用以外，还在于其对世界的贡献。

既不容拘泥旧说，复不可专骛新奇，必须立于民族利益基础上，保障以民族精神民权思想民生幸福为中心之一切新组织新事业，乃能蔚成革命时代之立法。且农业之国，以不扰民为第一政策[[52]]。

第五部分中华法系之法制思想与世界之法律进化。当然他也清醒地意识到，我国法律的发达偏于刑法方面，而民法相形见绌，这是由封闭的地理环境导致的个人主义不发达和国家不干涉主义的政治制度决定的。

于旧法之沿革论述至简，段末提到了现在国民政府(南京政府)以三民主义为最高原则，保持中华法系固有之优点，是中华法系绝大的转变。申韩之术，为古代仁人君子所鄙，政府亦不重视，致使法学成为胥吏师爷技艺，沦为末学。

陈顾远依据史乘，从四个方面分析了家族观念在政事法中的表现:①视家户为编组的单位，秦汉均以家户为最基层的社会组织;②视家户为政令的依托，自汉之后，历代律令都有户律，而且还有户曹户部这样的官职，在国家需要调查社会情况以及征收赋税、丁役、兵役、考选时也以户为基本单位;③使家长具有公法上的责任，表现在家长的户籍义务、刑事责任以及女性作为家长三个方面;④国是家的放大，齐家治国平天下是一体的。夫深山大泽，龙蛇生焉，我以数万万神圣之国民，建数千年绵延之帝国，其能有独立伟大之法系，宜也。他说:欲明法学之系统，当从法律哲学，以研究法律现象之为最高原理或根本原则。其后杨鸿烈在写作《中国法律对东亚诸国之影响》时，在结论部分曾大段征引此文。

其中最著者有五，即中华、印度、大陆、英美、回回法系。所谓中国本位新法系者，当系依现代中国国家理念，用科学的方法，对中国固有及现有法律，施新的选择，产生新的生命，俾在世界法律文化领域，重占一种新的位置之意。

夫今日所谓法治国家者，其个人对国家及个人相互之关系，均应受法律之拘束，而此种关系，又均为权利关系，故权利思想为国家文化发展之要素。民国学者对中华法系特质的概括，有如下数端。

[[77]]如《易·乾卦》云:'利者，义之和也。学者持有异议，如杨鸿烈就认为不存在日本法系，盖其为中国法系之一端。

• 
•